利比亞的戰爭成為2011年度持續關(guān)注的熱點(diǎn)，思考在戰爭背景下中國海外投資保護面臨的問(wèn)題，已經(jīng)到了刻不容緩的地步。

　　損失剛剛浮出水面

　　商務(wù)部發(fā)言人日前表示，目前中國在利比亞承包的大型項目一共有50個(gè)，涉及到合同的金額是188億美元，按照當前匯率換算，計人民幣1233.28億元。這已經(jīng)是天量的損失，但是這還僅僅是全部損失的一個(gè)方面，更多的損失還有待統計。

　　根據筆者粗略估算，其他損失可能還包括如下幾個(gè)方面：（1）商務(wù)部并未嚴明所謂“合同金額”確切指何含義，但是一般而言，大型工程的展開(kāi)需要融資，絕不僅僅包括為項目運作而設立的項目公司的注冊資本，銀行系統對項目公司提供的間接融資數量可能是直接融資量的數倍；（2）因為武裝沖突的爆發(fā)，導致工程進(jìn)度無(wú)限期擱淺，由此損失掉的從項目投入運營(yíng)中獲得的預期收益；（3）因為戰亂而導致的工程設備以及公司其他固定資產(chǎn)的損毀；（4）撤離利比亞的中資機構雇員的薪金。因此，實(shí)際上真正的損失遠非合同金額可以涵蓋。

　　事實(shí)上，眾多民營(yíng)企業(yè)在利比亞的損失還沒(méi)有浮出水面。即便只考慮國有企業(yè)的損失，我們也沒(méi)有理由保持樂(lè )觀(guān)。以中國鐵建為例，該公司公報聲稱(chēng)，其在利比亞承攬項目的損失已經(jīng)部分得到保險賠付，因此中國鐵建承擔的損失似乎是可控的。

　　但問(wèn)題是，對中國鐵建提供保險的是中國出口信保公司，雖然實(shí)際損失金額可能經(jīng)過(guò)保險運作得到一定程度的抑制，但當保險公司同為我國國有企業(yè)的情況下，填補虧損的銀子不過(guò)是從另外一個(gè)口袋里面掏出來(lái)而已。更何況，13家央企的投資中，保險覆蓋的合同金額實(shí)際上只有可憐的5.68%。理論上在理賠后保險公司已經(jīng)取得了代位權（即保險公司獲得向不履行合同的利方當事人主張索賠的權利），但這一權利僅僅是紙面上的。

　　這些合同面臨的最大風(fēng)險并不是利比亞現任政府認不認賬的問(wèn)題，而是現任利比亞政府在這場(chǎng)戰爭結束后還存不存在的問(wèn)題。如果履行合同的主體都不復存在了，保險公司取得的代位追償權利還有何用處？

　　對于那些沒(méi)有投保的企業(yè)來(lái)說(shuō)，戰爭風(fēng)險意味著(zhù)絕對的損失和被動(dòng)的地位。法、英主導下的西方希望通過(guò)戰爭迫使卡扎菲領(lǐng)導的利比亞政府倒臺，不論卡扎菲實(shí)際控制的政府是否倒臺，中國企業(yè)的損失都是板上釘釘的事情。

　　其一，以現任利比亞政府為合同當事方的這些工程合同，屬于主權債務(wù)，如果卡扎菲短期內迅速倒臺，新上臺的政府可能采取不承認的態(tài)度，而利比亞的其他當事方可能以不可抗力或情勢變更為理由拒絕履行合同。

　　其二，如果卡扎菲不倒臺，利比亞如同當年的伊拉克一樣陷入一場(chǎng)長(cháng)期戰亂的困局，那么即便現任利比亞政府承認上述債務(wù)，但利政府的資產(chǎn)已經(jīng)因為此前安理會(huì )1970、1973號決議的執行被他國凍結，利比亞政府的償債能力將在長(cháng)期的軍事斗爭中被迅速消耗掉，這些合同的履行成為未知數。

　　中國公司滯留當地固定資產(chǎn)以及尚未竣工的工程，還面臨特殊的風(fēng)險。某些工程因為其性質(zhì)、用途可能被識別為戰爭法意義上的軍事目標。即便這些實(shí)物不是軍事目標，但如果附近部署了軍隊，仍然可能遭受附帶傷害。

　　武裝沖突帶來(lái)的第三重危險是，中國公司的資產(chǎn)遭到戰亂地帶居民的搶劫。

　　商務(wù)部以及各家央企到目前為止還沒(méi)有公布13家央企簽訂的合同是以什么貨幣結算。不管卡扎菲政府是否下臺，這些合同即便以美元、歐元等硬通貨結算，外匯管制措施都將使得中國公司面臨匯兌風(fēng)險。如果合同以利比亞的本幣第納爾結算，將是更加糟糕的結果，因為戰爭環(huán)境下本幣必然進(jìn)入急劇貶值的通道，到時(shí)候拿到的只不過(guò)是一噸一噸的廢紙。如果以人民幣結算，中國公司又面臨兩重風(fēng)險：其一，利比亞手中是否有足夠的人民幣儲備；第二，利當局的人民幣儲備不夠支付時(shí)，因為安理會(huì )1970和1973號決議對利比亞實(shí)施經(jīng)濟制裁的原因，利當局不可能從其他國家兌換人民幣。

　　中國的損失無(wú)法對沖

　　中國法人在利比亞境內的投資已經(jīng)遭受了巨額的直接和間接損失，但更可怕的問(wèn)題是，利比亞的戰亂導致了國際原油價(jià)格的大幅攀升，考慮到我國作為原油進(jìn)口第二大國的背景，原油價(jià)格的上漲將導致整個(gè)中國經(jīng)濟為此付出沉重的代價(jià)。由此可見(jiàn)，歐美主導下的針對利比亞的空襲行動(dòng)中，實(shí)際上使得中國經(jīng)濟蒙受了天量的損失。

　　與中國政府主張相近的俄羅斯可能也面臨投資、貿易和安全利益的損失，但作為全球最大產(chǎn)油國之一，因為原油價(jià)格的飆升，俄羅斯經(jīng)濟面臨的風(fēng)險在一定程度上可以得到對沖；而中國經(jīng)濟在缺乏對沖手段的情況下，不得不去接受硬性的沖擊。

　　即便原油出口收入增加可以對沖戰爭損失，俄羅斯政府總理普京還是表示，俄羅斯未能在安理會(huì )表決1973號決議時(shí)候投反對票，是一個(gè)絕對的錯誤。引起戰爭的原因是多層面的，因此一個(gè)安理會(huì )常任理事國對于是否動(dòng)用武力的態(tài)度通常是綜合考慮政治、經(jīng)濟、安全、軍事等各方面因素的結果；但僅從戰爭給本國經(jīng)濟利益造成的損害，俄羅斯政府的教訓又何嘗不是中國政府的教訓？

　　法律救濟途徑匱乏

　　利比亞戰事升級，對于聯(lián)合國安理會(huì )的五大常任理事國來(lái)說(shuō)，只有中國政府面臨百分之百的損失。英法兩國急于推翻卡扎菲政府尋求利比亞政治局勢的洗盤(pán)，制造戰亂正是他們希望的。推翻卡扎菲并不是美國政府必然尋求的目標，但長(cháng)期對利比亞實(shí)施單方面經(jīng)濟制裁使得美國經(jīng)濟與利比亞的聯(lián)系并不密切，更加談不上能源依賴(lài)，加之自洛克比空難以來(lái)對卡扎菲政府形成的敵對情緒，更使得美國國民對利比亞戰事持無(wú)所謂的態(tài)度。俄羅斯可能因為利比亞危機而損失經(jīng)濟和戰略利益，但失之東隅收之桑榆，原油價(jià)格上漲可以部分對沖掉俄羅斯的損失。只有中國政府和企業(yè)面臨硬性的經(jīng)濟損失，而這些經(jīng)濟損失將由納稅人來(lái)承擔。

　　然而，面對如此巨額的損失，中國企業(yè)缺乏挽回損失和救濟權利工具。一般而言，規范國家間投資關(guān)系是通過(guò)國家簽訂雙邊投資保護條約的方法來(lái)實(shí)現的。通過(guò)雙邊條約的方式，條約當事國相互承諾保證擁有對方國籍的公司得到最惠國待遇、國民待遇等一系列權益。在此框架下考慮我國公司的保護問(wèn)題，我們絕望地發(fā)現，中國尚未與利比亞政府簽訂任何雙邊投資保護條約。由此，在中國政府與利比亞現任政府以及將來(lái)可能上臺的新政府的關(guān)系上，存在著(zhù)天然的法律救濟手段的缺位。

　　另一種思考保護策略的途徑是在國際貿易范疇內考慮問(wèn)題。國際貿易不論是貨物交易還是服務(wù)輸出，均以合同為前提。但各國合同法中普遍存在不可抗力或情勢變更的例外規則。不可抗力即法律界定的無(wú)法預料的、無(wú)法抗拒的、無(wú)法避免的外部力量；而情勢變更意味著(zhù)履行合同的環(huán)境發(fā)生了根本性的改變，以至于完全超越了合同訂立時(shí)當事人假設的作為合同履行基礎的客觀(guān)條件。

　　不論是不可抗力還是情勢變更，中國公司在此例外規則下最多只能不再繼續履行合同，而不是主張對方當事人賠償損失。投?；蛟S能緩解戰爭風(fēng)險，但在保險公司同為中國國有企業(yè)的情況下，問(wèn)題得不到根本性的解決。

　　風(fēng)險何時(shí)才能可控？

　　中國經(jīng)濟因為利比亞戰爭遭受巨額損失，充分暴露了本國企業(yè)缺乏風(fēng)險管理意識弊病。

　　我國當下正在從資本輸入大國演進(jìn)為資本輸出大國。但資本輸出過(guò)程中面臨歐美先進(jìn)國家的苛刻壁壘，中國公司不得不轉向安全環(huán)境差、市場(chǎng)環(huán)境差且極易發(fā)生戰亂的發(fā)展中國家。如果這一先天局限還不能促使我們思考確保投資安全的途徑，如果近年來(lái)中國公司在西亞、北非不斷面臨投資安全的威脅，還不足以促使我們制定風(fēng)險管理的策略，那么今后中國企業(yè)的對外投資遭受比在利比亞更嚴重的損失，也不足為奇。

　　撤退僑民的果斷行動(dòng)帶來(lái)的贊譽(yù)并不能掩蓋中國企業(yè)一敗涂地虧損的窘境。保險覆蓋率低在媒體口中是國企缺乏風(fēng)險管理意識的明證，但這也僅僅是表面現象。更值得思考的問(wèn)題是，一方面國有企業(yè)的管理層是否真正具備風(fēng)險管理的意思，對其在不同危險程度國家（地區）制定差異化的進(jìn)入策略和保護策略；另一方面是，本國政府在外交政策方面是否為本國的海外投資預留了足夠的保護空間。

　　央企在利比亞投資情況

　　利比亞是中國對外承包工程業(yè)務(wù)的重要市場(chǎng)之一。13家中國央企的投資，主要集中在房屋建設、配套市政、鐵路建設、石油和電信領(lǐng)域。目前，央企在利項目實(shí)施情況已上報的有：

　　中國鐵道建筑工程總公司，在利比亞有3個(gè)工程總承包項目，分別是沿海鐵路及延長(cháng)線(xiàn)(的黎波里-蘇爾特)、南北鐵路(黑謝-塞卜哈)和西線(xiàn)鐵路(的黎波里-加迪爾角)，合同總額42.37億美元，未完成合同額35.51億美元。

中國建筑工程總公司，目前在建工程均為政府國民住宅項目，工程規模為2萬(wàn)套，累計合同額約合176億元人民幣，項目已完成工程量近半。

　　中國葛洲壩集團公司，有7300套房建工程施工項目，合同金額約合55.4億美元。截至2月18日，累計完成合同工程量16.8%。

　　中國十五冶建設有限公司，承建了FWAM水泥廠(chǎng)和NALOUT水泥廠(chǎng)兩個(gè)工程項目。

　　中國建筑材料集團有限公司旗下的中建材國際裝備有限公司，2009年10月28日簽署了日產(chǎn)4600噸熟料水泥廠(chǎng)土建和安裝合同，合同總金額逾1.5億美元。

　　中國冶金科工集團下屬子公司中國一冶集團有限公司，有2個(gè)工程承包項目，分別為EAST MELITA地區5000套單元住宅和配套服務(wù)設施EPC工程總承包項目、米蘇拉塔水泥廠(chǎng)生產(chǎn)線(xiàn)一期土建工程項目。兩個(gè)項目未完成合同金額約為人民幣51.31億元。

　　中國石油天然氣集團下屬的中石油宣布，暫停在利比亞的開(kāi)采活動(dòng)，近400名員工全部撤離，設備封存。中石油在利比亞的設施曾遭襲擊，目前還沒(méi)有公布遭破壞的具體情況。

　　中國水利水電建設集團公司，在建項目6個(gè)，合同總額17.88億美元。